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案例二级分类

民事送达制度改革构想

文章来源:未知;时间:2017-12-21 19:01

引 言 “程序是法律的心脏”,在民事诉讼中,送达作为一项基础的程序性工作,扮演了连接各项程序、架通程序法与实体法的重要角色。从程序法意义上讲,送达是一项诉讼制度;对于当事人而言,送达是一种保障当事人正当行使诉讼权利的方式;就其具体运行来说,送达是法院、当事人、其他诉讼参与人之间形成的一种诉讼法律关系。送达关涉民事诉讼诸多环节,对于保证诉讼程序流畅运行意义重大,毫不夸张地说,没有一个问题像送达这样牵动着整个诉讼程序。然而,我国现行的民事诉讼法在立法时由于受社会环境条件及立法观念的限制,在修改时也未能在某些问题上取得实质性突破,存在诸多缺陷,而送达显然是民事诉讼诸多制度中理论与实践脱节最为严重的一环。由于受种种因素的制约和影响,当前人民法院的送达面临着诸多的困难和挑战,特别是立法的空白和粗疏以及指导标准的缺位,一定程度上加剧了司法实践中的混乱,“送达难”问题日渐凸显并逐步成为司法改革的顽疾之一。有统计表明,送达事务挤占了基层法院约40%的审判资源。民事程序虽不至于像刑事程序一样招致毒树之果的境况,但勿庸置疑与更多人的切身利益休戚相关。人们显然无法将对合法权益的维护冀望于在瑕疵可信手拈来的程序之下,看似渺小的送达一方面关系着当事人诉讼权利与实体权利的实现,另一方面直接影响着司法审判的公正与效率。在进一步推进民事诉讼审判方式改革的今天,程序保障和司法效率理念正在引起越来越多的社会关注,而这也应成为民事送达制度改革的主旋律。为寻求解决“送达难”问题的出路,科学建构我国的民事送达制度,确保实践操作中严格遵守法律规定,是我们所面临的一个重要课题。 一、民事送达制度国内外研究现状评述 (一)我国对民事送达制度的研究现状 上世纪九十年代以降,司法体制改革被提上议事日程,民事诉讼制度改革渐成热点,但对送达这一基础性诉讼制度仍然处于司法改革理论研究的边缘状态,寥寥论述也大多只是围绕着送达方式做“技术性”描述,可以说,民事送达制度依停留在注释法学层面,被关注的仍是如何适用各种送达方式表面化的问题。近年来,实务界“送达难”的呼声被学界闻听,开始有学者在送达制度方面做出了较为深入的论述并尝试提出改革的构想,这方面的代表如王福华博士的《民事送达制度正当化原理》等。 (二)国外民事送达制度的研究现状 二十世纪八十年代以来,大陆法系国家和英美法系国家均在进行诉讼制度改革的研究和探讨,并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年1月6日出台了美国联邦地区法院《民事诉讼程序规则》,促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日通过了现行的《民事诉讼法》,该法吸收了英美法中一些合理的诉讼制度,对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的尝试。对国外民事送达制度作一管窥,可以发现其在送达主体、送达方式上较之我国更为宽泛和灵活,其中不乏可资借鉴的经验,后文将作进一步论述。 二、我国基层法院送达现状 (一)迟延送达问题 根据《民事诉讼法》第113条规定,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本送达被告,而事实上能按照这一期限完成送达的案子比率不在多数。以南山法院为例,能够在5日内顺利向被告送达起诉状副本、应诉通知书等材料的案件比率不足60%;其余造成迟延送达的情况各异:其一,当事人流动性大,深圳作为一个典型的移民城市,大部分为非常住人口,他们往往有多个临时地址而没有固定地址,导致案件迟延送达;其二,当事人躲避送达,某些案件当事人想逃避法院裁判或者想拖延案件进程,则会有意躲避,造成案件不能如期送达;其三,委托送达法院的工作效率制约,受送达人在外地的,一般采取委托送达,邮寄时间加上受托法院的反应时间及工作时间,势必导致迟延送达。 (二)法定送达方式运行困难 1、直接送达存在的问题 根据民诉法的规定,直接送达时,应当将诉讼文书直接送达给受送达人,受送达人是自然人的,其本人不在时交由其同住的成年家属签收;受送达人有诉讼代理人时,可以将诉讼文书送交其代理人签收;受送达人已向法院指定代收人的,应将诉讼文书交代收人签收。以南山法院为例,直接送达在所有送达方式中所占的比例不足40%,在通知被告应诉阶段,直接送达存在的问题是受送达人难找,导致代收情况很普遍,且代收比例逐年上升。本应作为最主要送达方式的直接送达缘何比例较低,最重要的的原因在于受送达人难找:第一,当前人员广泛流动,法院按当事人提供的地址根本无法将诉讼文书送达给受送达人,原告和法院以及基层组织也无法查找到受送达人新的住所;第二是许多基层组织职能的弱化,许多基层组织由于多种原因对辖区内人员情况不清楚,人员流动的动态没有及时掌握,导致的结果是难以协助查找受送达人;第三是单位拒收诉讼文书的情况增多;第四是法人单位被吊销营业执照后其作为诉讼主体的案件增多,但该类型的法人多数情况下名存实亡,或存空壳,法定代表人或负责人故意躲避,难以送达,最后即使采取公告送达的方式,也由于一些案件存在几方当事人不能对质导致事实难以查清,责任难以分明等客观情况,导致漫长的公告期满后也难以对案件的实体问题做出判决。 2、留置送达存在的问题 我国民事诉讼法所规定的留置送达是指在受送达人拒绝签收诉讼文书的情况下,把诉讼文书留置于受送达人的住所的送达方式。根据民事诉讼法第79条的规定。采用留置送达的条件如下:(1)必须是受送达人拒绝签收诉讼文书;(2)送达人必须邀请有关基层组织的代表做为见证人到场,说明情况并在送达回证上注明拒收事由和日期;(3)送达人、见证人必须在送达回证上签名或者盖章。以示负责。实践中,鉴于经常出现见证人不愿签字证明的情况,最高法院通过司法解释变通立法的规定,由送达人在送达回证上记明情况,把需要送达的诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。 受送达人拒绝签收的原因分析:(1)拒绝签收诉讼文书的大部分是被告,若判决结果不满意,他们往往通过拒绝签收来发泄不满情绪,或者为了拖延时间、逃避法律责任,以自己未在法院的送达回证上签名为借口,狡辩自己没有收到诉讼文书来抗拒法院的执行,甚至以此为由信访、缠诉;(2)部分受送达人素质和修养的欠缺,受送达人认为办案人员送达诉讼文书是找自己的麻烦,有损自己的声誉,往往对送达人员产生抵触和对立情绪,将原告的起诉迁怒于法院,因而对送达人根本不予理睬,或者言语上冷嘲热讽甚至恶语相向;行为上,拒绝送达人进门,拒绝送达人将诉讼文书留置在自己的住所,甚至当场毁弃诉讼文书。(3)部分受送达人缺乏法律常识,他们误以为签收就是对法院送达文书的认可,尽管送达人员耐心解释,他们仍然固执己见;或是对法院或者法官的不信任,怕他们围绕自己的签名“做文章”,对己不利。 另外,留置送达面临一个日渐突出的问题是,有的当事人往往拒绝开门,法院工作人员无法进入其住所,只能“隔门通话”,而很多情况下邀请见证人到场根本不现实,因此,对于邀请见证人的规定应做进一步的灵活规定,留置送达地点也不应限于受送达人住所。 3、邮寄送达存在的问题 邮寄送达是将诉讼文书通过邮局用信件的方式送达给受送达人的送达方式。应当说邮寄送达是一种除直接送达外最便捷和经济的送达方式。最初的邮寄送达采用挂号信的形式,1995左右北京市海淀区人民法院率先实行以司法专递送达法律文书的方式,因其收效显著在全国法院系统得到推广,随后最高人民法院以通知等形式规范了司法专递送达方式。南山法院在2003年与中国邮政南头支局签订了司法专递合同。据统计,近三年邮寄送达的比例平均为50%,但代收的情形占邮寄送达的比例约为65%。司法专递虽然为法院解决送达难起到了非常明显的效果,但是邮政部门非司法部门,邮政人员在送达时,由于其身份限制,无法进行留置送达。再者,由于诉讼送达原则上以受送达人签收或以其同住成年家属签收为标准,但由于一些客观原因,邮政人员难以对受送达人或其成年家属的身份进行确认,将他人误以为受送达人或其家属,将诉讼文书送达给非受送达人,造成诉讼文书未能真正送达。由于邮政人员法律知识的限制,在受送达人及其同住成年家属不在时,为了完成送达而将诉讼文书委托给受送达人的邻居、同事、单位或住所地居委会(村委会)、小区物业管理部门代为转送的情形也时有发生,造成送达存在瑕疵,法院难以确定受送达人是否收到诉讼文书,故无法确定进行下一阶段的诉讼活动。 另一方面,部分法官在对于邮寄送达表现出的过于谨慎也在一定程度上限制了这一送达方式效用的发挥。例如,在个别当事人签有地址确认书的案件,司法专邮被退回,法官往往不直接视为送达,而是要求再次上门送达,这就给法院本已繁重的工作增加了额外的负担;又如,司法事务室曾不止一次遇到司法专邮显示为相关法律文书由被告家人签收,这本来符合法律规定的送达由于开庭时被告未到庭,主审法官又将案件退回重新送达。 4、委托送达存在的问题 委托送达是为了解决法院异地送达问题,由受理诉讼的法院委托其它人民法院或其它相关机构将诉讼文书送交受送达人,由受送达人在送达回执上签字或盖章后,由受委托法院或其它相关机构将送达回证寄给受理案件的法院的一种送达方式。《民事诉讼法》第80条规定对于直接送达有困难的可以委托其他人民法院代为送达,委托送达的本意是为了提高送达效率,节约诉讼成本。但现实却是部分法院出于局部利益、地方利益的考虑,很少积极配合,对于委托送达的诉讼文书不积极送达,无故推托。另外,目前各法院的工作压力繁重、经费紧缺,送达普遍困难,因此,即便受委托法院接受委托,在多数情况下,受委托法院也很难从自己的繁忙工作时间中或紧缺的经费中抽出时间和费用及时完成受委托的事项。即使受托法院能完成送达任务,很大部分也是迟延送达,影响了审判期限和诉讼效率;由于法律并未对委托送达办理时间做任何规定,受托法院在送达时间上的随意性着实令人大伤脑筋。据不完全统计, 2008年4到10月,南山法院委托外地法院送达案件204宗,收到回函的约150宗,成功送达的不足70宗;不少案件委托不见回音,致电受托法院询问送达情况对方时常以没有收到邮件、不是本部门办理等理由推脱、 搪塞,甚至有的法院明确拒绝接受委托。可以说,委托送达已经成为困扰我院送达工作的瓶颈之一,在与其他兄弟法院的交流中也发现问题的普遍性,因此委托送达的难题绝非以某一法院或某些法院单独之力可以解决。 5、公告送达存在的问题 公告送达是指受送达人下落不明,法院穷尽了其他所有的送达方式均不能送达给受送达人的情况下,依据《民事诉讼法》的有关规定,通过公告的方式向受送达人送达诉讼文书,公告期满,既视为送达。这是法律拟制送达,也是对诉讼程序中“送达不能”不能成立的最有说服力的理由。以南山法院为例,根据司法事务室统计,近三年公告送达率分别为7%。公告送达率呈逐年上升趋势,是社会形势发展的客观反映,我们应该引起足够的重视并积极应对。
司法实践中存在的问题主要是:(1)发布主体不合法。根据民事诉讼法的规定,送达的主体应该是法院,因此,在公告送达时,公告上署名应是某某人民法院。但实践中,一些法院的内部庭室却以自己的名义发布公告。(2)对公告送达的条件把握不准,存在公告送达在实践中滥用的现象。有些法院图方便、省事,在可以采用其他送达方法的条件下,径直采用公告送达,一登了事,一贴了之。另外,发送方式不统一。法定公告送达的方式有包括张贴、报纸刊登等;但一些法官往往不顾案件的实际情况,经常选择张贴的方式,随便在法院周边贴几张了事,有的甚至没有张贴,就直接放在案卷里存档。这容易导致规避法律行为的产生,失去了公告送达的实际意义。对此,南山法院的做法是一般情况下通过报纸公告送达,公告的报纸主要是《人民法院报》,还有《法制日报》,其他案件有特殊理由经当事人申请,可以通过张贴的形式公告。一般张贴在被告的户口所在地、原告反映被告有可能出没的地方、基层组织所在地、被告的近亲属附近以及法院的张贴栏。但是,在考察公告送达时,我们发现相当一部分的公告送达没有大范围张贴的材料证明。(3)公告日期与实际不符。有的法官为尽快结案或为了其他目的,将公告起始日期提前,实际张贴的时间很短,严重侵犯受送达人的诉讼权利。有的案件的公告日期与报纸刊登公告的日期相差很长,原因是公告到报纸刊登之间有一段时间。该院就有此类型案件。(4)公告内容不明确。首先是受送达人的身份难以确定。一般的法院公告是这样发的:“某某某:某公司诉你某纠纷一案,本院已经受理…。”我们国家重名的现象相当多,所以应该有必要完善。受送达人的称谓不规范,如涉及法人的,有的将法人的法定代表人作为受送达人;涉及无行为能力公民的,有的只将该公民作为受送达人。公告内容不规范,如公告应诉不全部告诉起诉状要点,公告判决不写明、写全判决书主要内容、公告送达的原因和经过未在案卷中明确记载,公告送达判决书,未交代上诉权、上诉期限等;法律规定公告送达法律文书应该简明扼要写明送达内容,但相当一部分公告内容十分模糊,使受送达人难以了解案件的重要情况,侵犯了受送达人的合法权益。(5)通过适用公告送达方式审理的案件,一般都应适用普通程序、组成合议庭审理,但实际往往没有公告送达合议庭成员通知书。 最高人民法院办公厅曾于2001年12月21日下发《关于改进人民法院公告发布工作的通知》,该通知第二条硬性规定:“((人民法院报》为最高人民法院指定的发布人民法院公告唯一、合法、有效的报纸。多年来,各级人民法院的法官以及案件当事人都己经习惯了在人民法院报上查询、阅读人民法院公告,从中了解全国法院案件审判工作、执行工作的有关信息。因此,各级法院公告只能向人民法院报报送,由人民法院报按统一格式刊发。各级人民法院不得将公告送交人民法院报以外的报纸发布。”但是实际效果如何呢?根据我们的考察,效果欠佳。表现在:(1)该报专业性强,趣味性弱,导致普及率不高,难以发展成庞大的读者群,社会上尚未形成主动、积极征订法院报的风气;(2)该报定价与同级别的报纸相比略高,人民群众包括当事人反映太贵,上级法院只好采取行政指令、一级压一级的方式发行。基层法院法官的征订对象范围很窄,常常是当事人以及与法院常有业务往来的单位,一些订报的单位反映,一年同时要定多份该报,订了也没有认真看。有的法院工作人员感叹:征订法院报像贩卖老鼠药一样。(3)法院公告费用比其他报纸的收费略高,有46%的需要公告的案件当事人选择在其他报纸上刊登。 (三)“送达难”原因分析 1、当事人原因 当事人对送达难问题的责任,侧重于对其主观因素剖析:(1)有的当事人缺乏诚信、恶意诉讼,为了躲避或者抵触送达,居无定所或者与送达人员“躲猫猫”,这是当事人对抗送达“软”的表现;(2)有的当事人,其中大部分是被告,为发泄对法院、法官、裁判结果以及社会的不满,或者拖延时间、逃避责任拒绝签收诉讼文书,这是当事人对抗送达“硬”的表现;(3)有的当事人缺乏修养,认为送达人送达诉讼文书是找自己麻烦,有损自己面子和声誉,对送达不配合,表现既有“软”的一面又有“硬”的一面;(4)有的当事人缺乏法律常识,常常误以为签收就是对法院送达文书的认可,尽管送达人员耐心解释,他们仍然固执己见;(5)有的当事人对法院或者法官以及其他工作人员缺乏信任,担心他们围绕自己的签名 “做文章”,对自己产生不利影响。 2、法院原因 (1)对送达工作重视不足,缺乏完善的送达管理机制,包括:没有明确不同诉讼阶段的送达职责,没有对送达进行跟踪监督的措施,没有对送达进行考评和奖惩制度;(2)不注重对送达人的培训,导致有的送达人程序意识不强,业务素质和效率意识不强,不能灵活运用送达方式;有的送达人态度存在问题,不注意自身形像,导致受送送达人不配合送达;有的送达人畏难怕苦、工作责任心欠缺;(3)个别法院缺乏权威、公信度不高,导致受送达人的抵触、代收人的不配合,送达没有达到相应的司法效果。 3、社会原因 在现阶段的我国法治环境相对较差是不争的事实,执法不严、违法不究的现象时有发生,建立民众对法治的信心尚需时日;再者,我国是典型的“熟人社会”在有的地方,拉关系俨然发展成为诉讼的辅助手段,依“潜规则”办事己经成为一些人的座右铭,这样的社会环境无形中削弱了诉讼中送达的权威。 三、我国民事送达制度之重构 对民事送达制度构建原理的探讨和对民事送达制度运行的宏观和微观考察,是科学构筑我国现代民事诉讼送达制度的前提和基础。我们一方面须重新审视现行法律规定的民事送达制度;另一方面须借鉴国外的先进立法;最后还须肯定实践中有关送达的一些有益探索和尝试。应当讲,其终极目的都是为了能够在立法上设计出公正和效率兼顾,符合和顺应时代发展要求的送达制度。 (一)转变立法指导思想和行为模式 我国现行民事诉讼法整体框架制定于计划经济向商品经济转型的时期,虽然在2007年经过修正,但涉及送达的条文基本没有变动,其所体现的指导思想仍然带着严重的计划经济时代的痕迹和烙印,与客观实际脱节严重。这不仅与现代民事诉讼法的基本特征相去甚远,而且与程序公正与效率的价值追求以及世界民事审判民主化进程背道而驰。我们认为,现代民事诉讼法律的特征有三: 就目的而言,它不仅仅是实现国家政治统治和治理社会的工具,更应是实现公民权利救济最为有力的法律形式; 就功能而言,它不是专属于国家并服务于特定政治目的的手段,而是为国民所拥有的一种实现社会正义的司法资源和必要机制; 就性质而言,它不是国家实行社会管理和控制的方式,而是独立、中立的裁断和解决社会冲突和民事纠纷的司法形式。 以上三项基本特征中,最为核心的是人权保障,即当事人民事权利的有力司法救济。人权是世界性的话题,在人权保护的滚滚洪流中,我国也不甘人后,已经加入国际人权保护条约,并将人权保护写入宪法。我们党的路线、方针、政策都在强调以人为本,各项法律的制定和修改都在贯彻人权保障的思想,比如国务院收容审查条例的果断废止便是保护人权的明证。人权保障体现在民事送达制度上,就是对当事人受送达主体地位、资格、尊严及诉讼权利的尊重,以及当事人程序权利的完善和保障。将以人为本的思想理念注入送达制度的改革之中,有利于公民权利意识的觉醒、创新精神的激发,有利于人民法院审判工作的顺利开展,有利于法律秩序、正义、自由价值的实现,有利于国家的长治久安。因此,以人权保障作为我国民事送达制度修改和完善的基本指导思想,无疑是实现中国民事诉讼现代化的必需。 从另一个角度而言,市场经济语境下的民事诉讼法更应该注重对人权的保障。民事诉讼法对市场经济纠纷解决机制的建立和完善起关键性的作用,其基本指导思想应该充分反映市场经济对司法救济程序的要求。市场经济作为以社会权利为本位的经济体制,权利的行使及其保障,是整个体制中最为核心、也是最为基本的内容。市场经济的精神就是平等、自由,即市场主体之间的平等和自由,表现在民事诉讼中就是当事人之间的地位平等和维护自己合法利益的自由。可以说,对于市场经济而言,权利是基础,权利是动力,权利是目标,权利是利益机制,没有权利的自主和享有、行使和保护,便没有市场经济。从该角度分析,民事诉讼法理应以人权保障为其最根本的立法指导思想,并在这一思想的指导下,彻底改变把当事人作为诉讼客体或者漠视当事人的诉讼权利和人格尊严的现象。 充分保障当事人处分权的行使,是人权保障的重要体现,也是目前世界各国民事诉讼立法的一个基本准则。我国《民事诉讼法》第十三条虽然规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。但是,若由此得出结论我国现行民事诉讼法是充分保障当事人处分权行使的话,就不符合实际了。 我国现行民事诉讼法在人权保障方面可以说是相当欠缺的,表现在民事送达制度上,即是对当事人送达主体地位、资格的不尊重甚至剥夺,以及当事人程序权利充分行使的制度缺陷,从某种意义上说是直接或者间接的部分剥夺了当事人的程序权利乃至实体权利。这不仅与人权保障在民事诉讼程序领域内的基本要求不一致,也与整个人权保障的社会需要不相适应。因此,修改现行的民事送达程序制度,实为中国人权保障在诉讼程序领域的需要。 既然确定人权保障作为民事诉讼法(当然包括送达制度)修改和完善的指导思想,那么我国现在的僵化的送达行为模式确有改革的必要。我国现行民事诉讼法所建构的送达行为模式属于“超职权主义”的范围,以平衡保障当事人的程序利益和实体利益为目的之民诉法与职权主义是无法兼容的。以对当事人利益的保障为民事诉讼法的目的决定了对民事诉讼送达行为模式的选择,为此,我们有必要对我国民事诉讼送达行为模式进行针对性的改造,以保障当事人处分权的充分行使。近年来,学术界和实务界均对我国采取的职权主义送达行为模式进行了反思,在借鉴一些国家民事诉讼立法经验的基础上,提出要在我国建立当事人主义的诉讼行为模式。笔者认为,无论设计哪种模式,都要考虑我国的具体国情,不能离开我国现有的经济、文化、政治环境,不能超出社会主义初级阶段的历史条件。
既要尊重当事人的程序主体地位,也要注重发挥法院和法官的职权作用。法院大包大揽的超职权主义模式,肯定行不通,但是,照搬西方的当事人主义模式更不可行。也许,在弱化法院的某些送达职权的基础上,借鉴当事人主义诉讼行为模式的某些优点,不失为一种好的尝试。 在民事诉讼中,当事人的人权表现为诉讼中的法定权利。这些法定权利既包括当事人享有的各种诉讼权利,也包括当事人自主充分处分这些权利的权利。诉讼中人权的实现依赖于法院对当事人程序主体地位的尊重,法院职权过于强大势必会对诉讼中的人权构成限制和威胁;审判权若滥用更会直接侵犯诉讼中的人权。为防止和消除权力滥用,最有效的方法莫过于将权力在相关主体间重新分配,实现权力与权利之间的制约和平衡。强调当事人的程序主体地位和程序选择权,必然相应地弱化法院职权,这实质上是将诉讼权利(力)在当事人和法院间作了重新分配,通过当事人行使程序选择权制约法院审判权,以保障诉讼中的人权,防范和遏制滥用审判权现象。 英美法系国家的司法实践表明,完全的当事人主义并不能彻底的实现民事诉讼的目的。我们国家在今后相当长的一段时间里,公民的整体文化水平较低、法制观念不强、诉讼能力较弱,故不能照搬西方当事人主义诉讼行为模式,法官还须保留一部分职权,甚至在某些方面还要强化法官的某些职权。因此,过度削弱人民法院在民事送达上的职权不完全符合司法实践的要求。目前,两种诉讼行为模式相互融合已成历史发展的必然,我们的民事诉讼模式的改革应该顺应历史的潮流。总之,重新确立民事送达程序的指导思想,适当弱化人民法院在民事送达程序中的职权,并协调其与当事人之间的关系,已经成为法学界的共识,也是修改民事送达制度应该首先加以考量的。 (二)完善送达制度现有立法之规定 笔者通过对送达制度理论构架的描述和送达制度运行状况的考察,发现创新和完善送达制度,不但要更新其基本指导思想和理念,还要更新送达制度主要概念的内涵,增设一些新的制度规则,为送达制度的重构打下坚实稳固的基础。 1、对送达制度主要概念的重新考量 法律具有其内在逻辑性,每一部法律都是由若干逻辑严密的制度构成一个统一的整体。概念之间、制度之间以及概念与制度之间都是相应协调的,概念是制度的基础,我们首先应该明确以下几项概念内涵及其外延,以便为民事送达制度理论的创新与完善打下良好的基础。 (1)送达主体。所谓送达主体,就是有权送达诉讼文书的单位和个人。送达主体有两层内涵:一是法定职权主体,在实行职权主义的大陆法系国家,法定的职权主体只能是法院。在实行当事人主义的英美法系国家,法定职权主体是当事人,特定情况下是法院。二是具体行为主体,即从事送达行为的人。在实行法院职权主义的大陆法系国家,具体送达主体是指法院的书记官或执行员,以及邮寄送达时的邮政机关;而在实行当事人主义的英美法系国家,具体行为主体与法定职权主体是重合的,都可以由当事人担任。但在特殊情况下,法院作为法定职权主体时,执行官或副执行官便成为具体送达行为的主体。我国是大陆法系国家,法定职权主体是法院,具体行为主体是法院的工作人员,转交送达的军队团以上单位,劳教、劳改单位以及邮寄送达时的邮政机关。我们国家原来的送达理论没有对此细分,故送达理论的改革无从下手。现在对此重新认识,为送达制度理论的创新和完善找到突破口。 笔者认为,法定职权主体只能是法院,这是送达的性质、功能所决定,无须更改;但具体行为主体的范围应因时而变,适当扩大,除现行立法所规定的主体外,可以考虑将下列人员囊括其中: 第一,当事人所在地的基层政府及其派出机构和基层自治组织,包括乡(镇)政府、街道办事处、派出所、司法所、社区管理委员会、居民委员会、村民委员会等机构以及以上机构的工作人员。其理由如下:其一、因其作为基层机关和自治性管理组织,有对本区域人口进行管理的职能,因此,对当事人的住所和行踪易于掌握,送达更为方便;即使受送达人不在本区域,也便于及时反馈信息,避免送达迟延。其二、此类机关和组织工作人员和辖区人员相对较熟悉,由他们具体送达,更便于和当事人沟通,减少当事人的抵触和敌视情绪,有利于送达的实现。其三、司法实践中也实际存在着由此类部门送达的客观情况,并且相当一部分已产生实效,促进了法院审判工作的顺利开展,这表明该方式的存在有着充分的合理性。 第二,法院可根据实际情况外聘部分人员专事送达。从南山法院目前工作实际出发,我们提出送达外包构想。按照目前我院工作实践,在有深圳市内地址的受送达人无法通过窗口送达,司法专邮被退回的情况下一般采用外勤送达,其中一部分外勤工作是为了弥补司法专邮送达的瑕疵,如签收人与受送达人关系不明前往补充调查等。司法事务室承担全院民商事案件外勤送达工作,任务相当繁重,仅以2007年为例,通过外勤送达案件达1217宗,这一数字还不包括同一案件多个当事人均需外勤送达、同一当事人多个受送达地址、同一地址多次送达的情形。司法事务室现有外勤送达人员在完成繁重的外勤送达任务的同时还要承担部门等其他工作,时常显得捉襟见肘。另一方面,据粗略统计,我院每月用于司法专邮的费用达1.8-2.5万之间,而成功投送的只占寄件数量的30%左右,效用难如人意。司法专邮实际收效欠佳,外勤工作人手紧张,两方面的原因共同影响了案件送达效率,导致案件审理期限拖延,业务庭室对此也多有意见。院领导对这些问题给予了高度重视,并组织相关人员进行了专项调研,提出了外勤送达外包的构想。外包通常是指整合利用外部优秀的专业化资源,从外部采购用来执行组织内部活动的服务,从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强对环境的应变能力的一种管理模式。如果我院民商事案件外勤送达外包得以实施,除根据相关信息可以确知司法专邮能成功投递的情形外,在首次向被告(或第三人)送达法律文书时均可通过外勤送达,在降低司法成本的同时加快案件流转速度;另一方面可以使我院干警从繁重琐碎的外勤送达工作中脱身出来,对具体送达工作进行有效地指导和管理,从而提高送达效率,更好地服务于审判工作。 此外,也有学者提出应当将当事人及其诉讼代理人纳入送达行为主体,其理由是:当事人及其诉讼代理人的送达是英美法系国家送达制度的基础和精华,既符合公正和效率原则,也符合效益原则。我国的司法实践中也存在当事人互相送达法律文书以及当事人送达文书给其他诉讼参与人的情况,比如,证人出庭作证通知书均由当事人或者诉讼代理人代为送达,因此,笔者可以考虑把他们作为具体送达人。然而,对这种提议,笔者认为,西方的送达制度之所以如此规定,是有其深厚的诉讼文化作支撑的,法律的移植必须要有合适的土壤,我们的国情决定了不能完全照搬。理由如下:第一,可能加剧当事人之间的矛盾。当事人之间形成诉讼,大多矛盾尖锐、有的积怨甚深、难以化解。有的当事人得知自己被起诉,原本就愤愤不平,又见是仇人送达诉讼文书,更是火上浇油,轻则言词相激、恶语伤人,重则拳脚相加,引起群体性事件,从而导致矛盾激化。制度设计不但没有解决纠纷反而制造了新的纠纷;第二,可能导致群众对法官的误解、对法院公信力的质疑。目前由于社会不正之风的影响,一些不懂法律的人或者别有用心的人,看到当事人送达诉讼文书,即会认为对方当事人与法官有某种不正常的关系,甚至认为法官明显偏袒对方,从而为案件的审理带来种种不利因素,可以想见,法官有时候不但没有解决民怨,反而制造了民怨。有人肯定会说,如果法律明文规定的话,群众很容易接受,可他们有可能不知道,婚姻法实施多少年,大家还误传夫妻分居六个月就自动离婚。我们国家的诉讼文化和封建传统短期不可能改变,公民的文化和法律素质短期不可能有大幅提高,特别的国情决定了特别的制度设计。 (2)受送达的主体。受送达主体概念的外延也应该扩大,除当事人以外,还包括其他可以接受诉讼文书的人。 第一,受送达主体为特殊群体(无民事行为能力或限制民事行为能力人)的情况。限制民事行为能力的间歇性精神病人在精神正常的时候,十六周岁以上视为完全民事行为能力的人,以其本人为受送达人:除此之外的无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人及精神病人,应由其监护人或者已经确定的法定代理人为受送达人,法定代理人不明确或监护人推脱监护职责的,其全体法定代理人或监护人为受送达人。此种受送达主体亦有权利和义务接受所有诉讼文书。有专家建议,无诉讼行为能力人为受送达人的,应当向其全体法定代理人送达。法定代理人有二人以上,如其中有应当为送达但处所不明的,可以仅向其余的法定代理人送达。该项建议作出了“以全面送达为原则,部分送达为例外”的审慎规定,出发点是好的,但是,不尽符合司法实践的需要。试举简单一例,某受送达人无诉讼行为能力,其法定代理人较多,遍及国内外,一个在身居海外,没有电话等联系方式;一个在珠三角某地务工,只知大致地址,但无法具体查找;还有一个虽然与受送达人共同居住,但债务在身,到处躲债。如果依据全面送达的原则,送达难可想而知。送达期限的无限延长,导致其他诉讼活动无法开展,严重影响了所有当事人的程序利益和实体利益。囿于各种因素,无诉讼行为能力人权利受到法定代理人侵害的情况无法避免,但毕竟有法院公正裁决,即使个别法定代理人对之造成侵害,无诉讼行为能力人以及其他法定代理人也有多种救济途径。法律是利益的均衡器,如果对无诉讼行为能力人的利益考量过多,不但影响对方当事人的利益,而且也影响了无诉讼行为能力人自身的利益。建议立法机关一方面要考虑司法实践的适应,另一方面要考虑利益的均衡。 第二,代收人情况。我国民事诉讼法以及最高人民法院《关于适用<民事诉讼法)若干问题意见》规定了自然人的同住成年家属、单位的法定代表人、其他组织的主要负责人、或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人、当事人指定的代收人、诉讼代理人可以作为法定的接受诉讼文书的人。但是,这种规定仍然不能满足实际的需要。有些狡猾的当事人,为逃避送达,没有固定住所,即使有固定住所也是早出晚归,或者与送达人员捉迷藏;有些单位竟然指示下属,如遇见法院送达时,就推说自己不是本单位的职员;有的单位职工签收后推说没有收件职责等等。这些情况,延误了送达进程,妨碍了司法效率的提高。针对这些情况,不妨参考境外对可以接受诉讼文书的人的范围规定。日本《民事诉讼法》 规定,除上述可以接受诉讼文书的人外,还可以将诉讼文书交给具有相当辨认能力的雇员及其他职员或者同居人。德国《民事诉讼法》规定可以向成年的家庭佣人送达;在征得同居的房主或者房屋出租人同意的情况下,可以向同居的房主或者房屋出租人送达,也可以向法人的职员和佣人送达。法国《新民事诉讼法典》第655条规定:“送达文书之副本得交给在场的任何人;如无人在场,得交给楼房的看门人;最后,还可交给任何邻居。只有在场的人、看门人或者邻居同意接受并报明其姓名、身份时,或者如接收文书的人是邻居,仅在其指明住所并出具收据的情况下,才能留下送达文书的副本。所有情况下,法院执达员均应在收件人的住所或居所留下一份说明其已登门送达的通知并写明日期,以告知收件人送达的文书副本已经送交,同时写明文书的性质,申请送达人的姓名以及副本所交之人的有关情况。” 我国台湾地区《民事诉讼法》规定,送达于居住所、事务所或者营业所不获会晤应受送达人者,得将文书付与有辨别能力之同居人或者受雇人。笔者认为,可以参考以上规定,受送达人为个人的,其同住有辨认能力的亲属(不限近亲属)、雇员(包括保姆、佣人)为代收人,均有义务代收法律文书,这是法律硬性规定,当然可以适用留置送达。邻居、同居人、房屋的出租人或者承租人以及不同住的亲属是否可以作为代收人呢?笔者认为可以,但不是当然的代收人,须附有条件:(a)、核实代收人的身份、住所和联系方式;(b)、有代收的内心意愿,不适用留置送达;(c)、代收人须即时反馈文书送到情况;(d)、受送达人可保留一定的抗辩权。对于自愿代收人,立法不能赋予其过多的职责,以免影响其协助法院送达的积极性;规定受送达人一定的抗辩权,是为了贯彻送达安全第一的价值安排。 但有两个问题需要特别明确,一是受送达人为组织的,其雇员均可做代收人。笔者认为,雇员是否有代收之职责,在所不问,因为那是内部管理问题,送达人员无法查清。但雇员,应该有一定的雇佣期限,是固定的,而非临时的人员,比如临时请的清洁工就不能代收。二是对于调解书的代一般要有当事人的特别授权,没有特别授权,代收人不能代收。 (3)对送达场所的规定。我国民事诉讼法对送达场所除住所外,其他均未做出规定,以至实践中对送达场所的确定无法律可以适用。美国《民事诉讼规则》规定诉讼文书可以在住所、经常居住地、办公室或者最后所知的地址进行。英国《民事诉讼规则》规定送达的地址可以是当事人指定的地址或者住所地、营业地、经常居住地、知悉的最后居住地、知悉的最后营业地以及与诉讼请求有密切联系的地点。德国《民事诉讼法》规定可以向住所、营业地点、办公室或者任何相遇的地方送达。日本《民事诉讼法》规定送达的场所为住所、居所、营业所、事务所、就职场所、当事人申报的场所或者任何相遇的地方。在法国,如应当向其送达的人既无住所又无居所,也无工作地址,执达员应制作笔录,详细说明为寻找收件人所作的各种努力,执达员应于同一天或者最迟在下一个工作日用挂号信按照己知的最后地址,向收件人寄送笔录的副本一份,并要求回执,并应附送达本书的复印本一份。 很多国家都规定当事人应当申报送达场所,这对于及时送达诉讼文书具有重要意义。我国的司法实践中亦采取“随时随地送达”的原则,故我们应当借鉴以上规定,拓宽送达地点的范围,法律明确规定在与当事人任何相遇的地方都可以送达。 (4)送达的权力(利)义务规制。原告只要起诉到法院,即形成诉讼法律关系,法院和当事人都是诉讼法律关系的主体。通过立法赋予送达主体及受送达主体相应的权力(利)和义务,明确其送达的法律责任,有助于解决送达难。 第一,我们可以在法院审判的不同阶段来规制法院与当事人之间的权力(利)和义务。 a、在立案阶段,我们应该强调原告的义务,强化法官的权力,理论依据是“不告不理”和“谁主张谁举证”的诉讼原则,实践依据是作为纠纷的当事人彼此都很熟悉,均有能力提供对方的地址和有关情况。根据民事诉讼法第一百零八条的规定,原告起诉必须“有明确的被告”,这包含两层含义:(a)被告具有诉讼主体资格;(b)被告的送达地址明确,但下落不明除外。原告有义务提供被告的确切住址或经营场所,确保送达的顺利进行。如果被告不能查实或者没有详细的住址,应当不予立案,即使立案了,也应该驳回起诉。实践中,被告的地址是否确定,不能仅凭原告提供的地址,因为人员经常流动、企业或者其他组织营业场所经常搬迁,需要送达一次之后才能确知。原告只要法院立案,就万事大吉,在家静候佳音,对于送达难,有的甚至还质询、怀疑送达人员的劳动和责任心。法官为保证送达,经常加班加点,有时侯无处送达,焦虑不堪,若送达迟延,还会影响绩效考核。原告在立案之后有义务协助法院送达应诉文书,应该向法院详细提供自己的住址、联系方式和被告的住址、联系方式、寻找路线、生活习惯、起居规律以及经营场所等。 针对南山法院现有案件送达情况考察,有一定比例的案件送达迟延,究其原因可分为两种:(a)客观性迟延,送达制度本身的疏漏所导致的迟延,又称制度性迟延;(b)主观性迟延,当事人以种种手段故意使送达迟延。制度性迟延导致了原告义务意识的缺失、行为上的消极被动,导致了送达难。被告下落不明,须公告送达,应由原告提供被告下落不明的证据并向法院申请公告送达;若原告拒不提供证据并申请,法院应当不予立案或者驳回起诉。被告下落不明的证据只能由原告提供,法院不能依职权主动收集。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息或者不出具有关证明的,可以向法院申请查询或调查,法院应依当事人的申请查询或调查,但举证的后果由当事人自己承担。公告送达是拟制送达,被告在绝大部分情况下是不知情的,仅仅凭一方的陈述和证据判决,肯定最有利于原告,不利于被告或者不利于其他权利主体,判决结果往往不公正。在司法实践中,某些当事人怀着不同的动机,故意隐瞒被告的送达地址,导致法院适用其他方式无法送达,只能适用公告方式送达诉讼文书。判决生效后,被告出现,常常带来申诉、申请抗诉,甚至到处信访、缠诉的现象,给法院的工作带来被动,影响了法院的权威和公信力。 2007年,笔者经手送达一起案件可谓这方面的典型案例。该案系离婚后财产分割,原告趁被告(即原告前妻)出国之机,到法院起诉要求重新分割财产,谎称被告下落不明,要求法院公告送达。法院根据原告提供地址确实无法找到被告,但经法院自行向被告户籍地派出所查询得到被告另一地址,遂再行送达,该址无人,管理处称被告委托房屋银行将该房产出租,无法联系被告。在法院发布公告后,被告突然赶到法院,称其几经辗转从房屋银行获悉原告起诉。然而,个案具有偶然因素,法院既没有主动调取被告住所地资料的义务,客观上也无法承受额外的工作负担,此种情形下,强化原告的送达义务势在必行,目的有三:一是限制原告滥用诉权;二是使法院可以从送达难的问题中超脱出来;三是利于分清错案的责任。 公告送达在所有送达方式中出现的问题最多,适用不当造成的后果最严重,对公告送达程序的规制应该严格。笔者建议如下规制:“原告起诉时,应当提供被告的确切地址,被告下落不明的除外,否则不予立案;立案后,人民法院依据原告起诉时提供的被告地址无法直接送达或者留置送达,应当要求原告补充材料,原告有义务补充。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息或者拒绝提供有关证明,原告向人民法院申请的,人民法院应当依原告的申请予以查询或调查。” 在应诉阶段,只要找到被告,对被告进行了送达,送达难的问题就已基本解决。在此阶段应该强调法官(送达人员)的职责和被告的义务,法官的职责,相对于原告来说,是一种诉讼权利;相对于被告来说,部分是权利,更多是义务。第一、送达人员应当出示工作证和执行公务证;第二、送达人员对与自己有利害关系的受送达人送达,应主动提出回避申请;第三、送达人员应该将须送达的文书一并送达(比如起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、合议庭成员告知书等等);第四、对送达文书予以释明;第五、按法律规定的方式和形式送达;第六、要求被告填写送达地址确认书。被告有义务书面告知自己准确的送达地址、送达代收人(包括收件人等)、电话号码、电子邮件、传真号码等。以上内容当中,关键是送达地址。被告的义务,还应该包括积极参与诉讼,不躲避诉讼。若送达地址或通讯方式变更,当事人应将重新确认变更后的送达地址,主动、及时地向法院书面通报。如果采用多种方式仍然联系不上被告,法院可以邮寄送达,以邮局退回的邮戳上记载的日期为送达日期;或者法院将诉讼文书送达至经受送达人确认的送达地址,即为送达。若被告提供的送达地址和通讯方式不实或错误或变更而导致不能送达,其相应的法律后果由被告自己承担。若被告拒绝提供自己的送达地址,经人民法院告知后仍不提供的,自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。对被告拒绝提供或者故意提供错误送达地址的,法院有权采取妨害民事诉讼的强制措施,以体现对恶意诉讼行为的惩戒。被告的权利有:(a)有权要求送达人员出示工作证和执行公务证;(b)有权对有利害关系的送达人提出回避申请;(c)有权要求送达人员对送达诉讼文书释明;(d)有权要求送达人员补正诉讼文书,可拒收瑕疵文书;(e)送达人员明显违背法律规定的方式送达,可拒绝签收;(f)有权选择送达方式。制度的设计既要保护善良的当事人,也要对恶意诉讼行为进行惩戒,树立诚信意识,是解决送达难的根本途径。送达地址书面确认后,一审诉讼文书(包括裁判文书)的送达、执行文书的送达以及二审诉讼文书的送达问题都可以迎刃而解。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》明确了送达地址书面确认制度,立法应该确认并推广到普通程序中来,这是解决送达难问题的有效途径。

 笔者就应诉阶段的上述分析,前提条件是能找到被告并实施送达,这实际上能适用直接送达。实践中能送达,但不能直接送达的情况也很多,所以我们在强化原告的举证责任的同时尽量寻找被告,即使多花费时间和精力,亦是司法成本之必需。为防止被告逃避送达、恶意诉讼,笔者还建议规制如下:“对受送达人实施送达,以后的送达可依已实施的送达方式进行。”实践中经常出现这样的情况,直接或者邮寄送达,代收人签收,系生效送达,但以后再送达诉讼文书时,不但受送达人找不到,代收人都不见了。以后诉讼文书的送达方式,若直接送达的,即将诉讼文书送到原地址,结合留置送达的规定,视为送达;若邮寄送达的,以邮局退回邮件的邮戳日期为送达日期。 只要在立案、通知应诉阶段搞好了送达,开庭宣判阶段不存在送达难的问题。因为当事人的送达地址都己经确定,均可顺利送达。司法解释还规定,当庭宣判即视为送达,定期宣判的,当事人未在指定的时间和地点来签收诉讼文书,视为留置送达。 通过以上分析,笔者发现送达难就难在通知被告应诉的环节,要解决送达难就要抓住这个重中之重。英美法系没有送达难的问题,原因就是抓住了这一点。在美国,诉状送达给被告后,法院才能立案,实施管辖权,通知被告应诉的环节在立案之前就已经解决。若我国能够借鉴这种立法规定,问题即能解决。但我国所处的法系不同,诉讼文化和诉讼传统亦不同,“牵一发动全身”,相关的法律制度需相应调整,故在现阶段不宜移植。现在我们只要规制好当事人的送达义务,亦能解决送达难。 b、对代收人的权利义务的规制。笔者所考察的法院近五年平均代收率达到21.8%,代收人的比例逐年增高,代收过程中出现的问题较突出,有必要立法规制。笔者将代收人分为两种,一种为法定代收人,可以适用留置送达;另一种为自愿代收人。对这两种人应分别适用不同权利义务规制,其理由很简单,在法定送达中的角色不同,权利义务本身就不同。对法定代收人,义务应该强调得多一点,拒绝或者受领送达后不及时通知受送达人的,可以对其适用妨害民事诉讼的强制措施,以此来督促代收人履行转交的义务。法定代收人的范围在原规定基础上可以扩大,包括同住有辨认能力的亲属(不限近亲属)、雇员(包括保姆、佣人)、同居人,法人或者其他组织的职工,但不能任意扩大。民事诉讼法修改专家建议稿将“同事”限定在法定代收人之列,可以适用强制措施,笔者认为不妥,同事与共同居住人不同,共同居住人一般有共同利益,而同事间厉害关系多一点。对于自愿代收人,不宜适用妨害民事诉讼的强制措施,不能挫消其协助法院送达的积极性;但送达人员有义务与代收人密切保持联系,督促代收人转交,确保送达的顺利完成;如果送达不能,除了客观原因外,其责任在送达人员。 c、送达主体的权利义务规制。具体送达主体的法定职责是及时、有效地向受送达人送达,并在送达时予以相应的告知,完成送达事宜后及时向法院反馈情况(回寄送达回证等)。具体送达主体有留置送达权,法院具体送达主体尚有适用妨害民事诉讼强制措施执行权。送达人员如拘私、读职,不履行或者不正确履行法定职责,导致送达延误或送达不能,应承担经济、行政乃至刑事责任。强化送达人员的职责是改造和完善送达制度的基础和保证。只有强化了送达人员的职责,才能保证送达的安全性和迅捷性;才能给送达人员较以往享有更大的送达自由裁量权,才能增强送达的公信力。 (6)瑕疵送达与无效送达之设定和区分。瑕疵送达是有效送达,只是送达过程中存在某种缺陷,但不影响送达的法律效力;无效送达是虽然进行了送达,但是不能产生送达的相应法律后果。这两种司法行为在实践中容易混淆,但二者性质完全不同,法律效果完全相反。关于这对概念,理论界未曾展开相应的探讨和明确界定,但在司法实践中经常遇到,无法回避,实务界往往采取模糊应对策略,或者采取事后补救措施。笔者认为对其作出界定、明确无效送达的范围,对送达制度的重构具有重大理论和实践意义:(a)有利于实现我国诉讼制度在价值取向上的平衡和合理化。在实体真实和程序正当的价值冲突中,无效送达的设定更能强调程序正当的意义。(b)有利于提高当事人在我国诉讼程序中的法律地位和程序参与能力。参与性是现代程序正义的一项基本要求,只有将无效送达的申请确认权交还给当事人和其他诉讼参与人,才能更好调动当事人参与诉讼的积极性,增加当事人参与诉讼的能力,使当事人对案件的处理结果发挥积极的影响,使当事人在心理上真正能接受最后的裁决,从而更好实现诉讼目的和功能。(c)有利于提升程序法在我国法律体系中独立地位和内在价值。无效送达是无效诉讼行为的一种,程序法上的无效行为与实体法上的无效行为相对应,制度设计上没有偏废。(d)有利于送达人员工作责任心的提高;有利于分清送达中当事人和送达人员的责任;有利于更好的规范送达行为,更好的保护当事人和其他诉讼参与人的合法利益。 瑕疵送达与无效送达之区分标准和原则,笔者比较认同曹鸿兰先生的观点:“各国在确定诉讼行为是有效还是无效时,除考虑生效要件是否能得到遵守外,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益,如实体真实与程序正义、司法公正与程序安定等,只有认定该行为无效利大于弊时才会最终被认定无效,即所谓‘无利益则无效’。” 笔者建议对无效送达的确定标准综合考量,以送达的安全性为首要标准,能够送到,并且让受送达人具体知道送达文书的根本内容应该就是有效送达,否则即为无效送达。对此,我们可以从以下几个方面界定:送达主体、送达文书的内容、受送达人、送达形式要求等。根据诉讼法的精神,送达须送达人员两人以上,假若送达人员一人送达,受送达人签收,该送达行为应该是瑕疵送达。因为送达的安全性实现了,受送达人能确知送达文书的内容,有送达利益当然有效。意大利刑事诉讼法典第171条对无效送达规定了8种情形:“(l)被送达的文书不完整;(2)完全不能确定提出要求的机关或者当事人或者不能确定收件人;(3)在被送达的文书副本上没有执行送达者的签名;(4)违反了关于交付文书副本的规定;(5)在有法律规定的情形下未作有关告诫,并且送达是通过向辩护人交付文书实行的; (6)在有法律规定的情况下未依照该条款执行张贴和通知;(7)在被送达的文书原本上无有关人员的签名;(8)未遵守法官决定的特殊送达形式的命令中规定的方式,并且收件人未能实际理解文书的内容。” 我们可以借鉴意大利的做法,在立法中确定无效送达的范围。无效送达可以根据无效原因出现时间的不同,分为原始的无效和事后的无效。比如,开庭传票送达时没有注明开庭时间,这就是原始的无效;开庭传票被代收后,受送达人确因客观原因未收到,这就是事后的无效。对于因送达人员的责任造成无效送达的,应承担处罚,对于当事人或者其他人阻碍送达致延误或者无效的,应当承担相应责任。 (7)送达不能之法律救济。送达不能(适用某种送达方式)的法律救济途径,一般以直接送达为首选方式,尤其在通知被告应诉的诉讼阶段。前一种送达方式不足以实现送达时,应及时适用后一足以有效的送达方式。因送达不能导致当事人确未获悉诉讼事宜时,应及时采取补救措施,以充分保护当事人的诉讼权利。对无效送达,可以通过补正和追补让其恢复法律效力,即通过后续行为弥补先行送达行为取得预期的法律效果。如通过口头传唤开庭时没有明确开庭地点,可用书面形式补正。 2、增加民事送达程序选择权的制度设计 民事送达程序选择权是指当事人在法律规定的范围内,根据自己的意愿选择法院民事送达的方式以及相关程序事项的权利,法院有义务对此法定权利应予以充分尊重并保障其实施。它属于民事诉讼权利的一种,是当事人意思自治原则在民事诉讼中的体现。 民事送达程序选择权具有以下特点: (1)这种选择权的主体为当事人,法院是程序主持者、裁判者,均不参与程序选择; (2)这种选择权以存在两种以上的程序方式为前提,不是选与不选的问题,而是选择何者对己更有利的问题; (3)这种选择权是当事人对司法效率与效益权衡后的一种处分权。当事人选择某种程序,实质上是根据自身的利益对程序价值做出判断后的一种处分行为。 程序类型化与多样化是当事人程序选择权存在的基础。有可供选择的程序,当事人有选择的自主,两者结合起来才能确认程序选择权的存在。如果只有可供选择的程序,但选择权掌握在法官手中;或者当事人虽有选择权但没有可供选择的程序,结果都是一样:当事人仍然没有程序选择权。笔者认为,可以在民事诉讼立法中增加民事送达程序选择权的概念,并在此基础上出台司法解释,对其具体操作作出规定: (1)当事人选择送达方式。当事人可以选择电话、电子邮件、司法专邮或者传真等方式进行送达,但是应当以书面形式提出并在法院存档备查,法院即可按当事人选择的送达方式送达。当事人选择的送达方式可以是一种也可以是多种。法院为了确保送达的安全,可依据当事人的意愿同时用几种送达方式; (2)法院按当事人选择的送达方式送达造成迟延,或送而不达,相应的法律后果和经济损失由该当事人自己承担,如果法院没有失职,则不应承担其后果。 3、明确规定法院送达人员的自由裁量权 (1)单一送达方式转化为多样化送达方式 以公告送达为例,诉讼文书公告期间受送达人可能知悉,与法院或者对方当事人联系,可以到法院领取诉讼文书或者法院采取其他送达方式,此时应以签收诉讼文书的日期为送达日期,公告送达随之失效。另一种情况,诉讼文书公告期间受送达人尚未知悉或者恶意逃避送达,如果法院送达人员在其他场合遇见受送达人,应立即转化为当场送达,或者知悉其住所地、营业地的,此时公告送达应自动转化为其他送达方式(如邮寄送达或者留置送达)对受送达人进行送达,以签收诉讼文书的日期为送达日期,公告送达随之失效。 这不仅有利于保护当事人的诉权,同时也有利于保护受送达人能获得足够的知情权,从而有利于被告的答辩、应诉,提高诉讼的效率。因此,笔者认为,在民事诉讼立法上应明确法院送达人员的自由裁量权。 (2)可灵活同时采用几种送达方式 社会生活的复杂性和多样性,让送达制度的运行显得力不从心,司法实践中经常碰到的送达情况是不管适用哪种送达方式都似乎缺乏部分法定的要件,笔者认为可以在同时采用几种送达方式上考量。 实践中有这样一种情况,法院送达人员到受送达人员住所,其大门洞开,但家里没看到人,能够确定受送达人住所有人居住,适用留置送达是可以的,但是仅仅适用留置送达,又不完全符合留置送达的法律要件规定,即受送达人或同住家属没有拒绝签收,所以送达的安全性是没有足够保障的。法院送达人员可以请求其邻居代收的同时采用邮寄送达,将同样的诉讼文书通过邮寄的方式送达到受送达人员住所。这样就能充分保障送达程序的正当性,充分保障受送达人的程序权利。多种送达方式的同时适用又面临送达成本的承担问题,故送达方式的采用以及送达方式与送达成本之间的均衡都须由法院送达人员自由之裁量。 (三)完善和增加送达方式之规定 法律制度的创新与完善,既是本土法制文明之升华,又离不开其他国家先进经验之借鉴和吸收。我国送达制度的传统理论,存在体系不系统、内容浅显的双重问题,表现为,民事诉讼法虽以专节的形式规定了送达,但条文少、内容单薄,与送达制度体系之要求相去甚远,与日益纷繁复杂的社会生活差距越来越大,与日益规范的司法实践越来越不合拍。近年来,司法改革被逐渐提升到重要日程,社会各界对法律制度(包括送达制度)的完善提议甚丰。 1、法定送达方式的完善 (1)法院送达体系的创新 在此问题上,南山法院的作法不失为大胆的创新之举,专设部门即司法事务室,负责庭前送达以及审理过程中民事审判庭无法完成的送达的工作。同时将案件送达分为庭前送达和审理过程中的送达两个阶段,前一阶段主要由司法事务室负责,后一阶段主要由民事审判庭负责。为了避免送达瑕疵,提出四个必须送达的地址,包括当事人住所地、经常居住地,办公地点,法人的营业场所,同时在送达方式上进行创新,在法定送达方式外,根据经济发展和社会现实,提出尝试新型送达方式,如电子邮件送达、短信送达、窗口送达等,虽然这些方式有的还存在诸多问题,在对其探究无疑将在优化配置,有效完成民事送达工作方面有所作为。 (2)留置送达的完善 首先,取消邀请见证人见证的要求,简化留置送达的程序。从立法意图来看,见证是为了维护被告的诉讼权利,防止法院滥用送达职权。见证是我国法律规定特有的形式要件,随着社会形势的发展,不但没有有效保障送达的实施,反而严重影响了送达工作的顺利进行。在实践中为某些当事人留下了钻法律空子的机会,留置送达往往缺少见证环节,当事人因此主张送达无效。可见立法意图已和现实情况相去甚远,勿需再做见证的形式要求。 其次,留置送达的场所应予拓宽,不能仅限于被告的住所。对此上文已有论述,此处不再赘述。 最后,有人主张增加“补充的留置送达”制度,填补法律空缺。参照德国等大陆法系国家的有关法律,当事人拒收时,可将应送达的诉讼文书留置于当地派出所或基层组织,并将留交的情形作书面通知,张贴于受送达人的住所门上或交其邻居转交,即视为送达。对此笔者认为,受送达人拒收,留置文书即可,没有必要再要求第三者来见证,否则又会回到原来的规定。但是当事人以及其他法定代收人均不在场,受送达人并非下落不明,有恶意躲避的情形,我们则可考虑以上规定。 (3)邮寄送达的完善 最高人民法院于2004年9月7日出台了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》,以司法解释的形式对邮寄送达的方式进行完善。应当承认,司法专邮完善了邮寄送达制度,在一定程度上便利了法院送达工作的开展,但是,其具体运作中也日益暴露出诸多不足,有些环节亟待改进。 《规定》明确了法人或其他组织中办公室、收发室或值班室工作人员签收的制度,这比原来的规定有进步,避免了因签收人资格和权利而引发新的矛盾和冲突,但还不能适用形势的发展。笔者认为,法人或者其他组织(包括下设的办事处、营业点等)职工都有义务签收诉讼文书,任一职工的签收即视为该单位的签收。 对于邮递人员身份问题,笔者建议法律赋予其与法院具体送达人员同等的地位,把邮递人员的送达行为视为法院送达人员的送达行为。例如,我们可以规定邮寄人员享有留置送达权即可。这一点上,日本民事诉讼法已有明确规定,值得我们借鉴。 对邮寄送达的效力,应区别对待,对当事人在送达地址确认书上确认邮寄送达方式的,只要证明送到了当事人预留的地点,不管谁签收,均视为送达;一般的司法专邮,我们应该强调送达程序,代收是否合法,受送达人有正当的抗辩理由,我们先予审查,再确定送达效力。 (4)委托送达的完善 民事诉讼法中对委托送达仅作了原则性的规定,因此,应当在司法解释中规定受委托法院应当在接收到委托送达的请求后,在多长的期限内必须完成受委托送达的事项,笔者认为一般在5个工作日内完成,或者是参照民事诉讼法关于委托执行的期限规定。 如果由于委托送达的法院提供的受送达人的信息不完备而无法完成送达请求时,应当以最快捷的方式联系委托送达的法院,要求增补空缺的信息。在委托法院无法提供空缺的信息致使无法完成送达时,应当及时将受委托送达的诉讼文书退还委托送达的法院,以便于该院及时采取其它送达方式送达。 (5)公告送达的完善 首先,民事诉讼法应明确规定公告送达的程序,要求原告提供被告下落不明的证据,并书面申请公告送达。其次,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第88条规定“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;……”据此,公告方式可在法院公告栏和受送达人原住所地张贴,也可在报纸上刊登,而且没有限定刊登的报纸。鉴于人民法院报在刊登公告时的实际效果,建议取消最高人民法院办公厅于2001年12月下发的《关于改进人民法院公告发布工作的通知》。根据当事人的实际情况,便于当事人知悉公告内容,可在不同级别的报纸、电视、互联网等传媒发布公告。如当事人在本市的,在本市媒体公告;在本省的,在本省媒体公告;在省外的,在全国性媒体公告;在港澳的,在港澳地区媒体公告。在农村地区可采用在法院公告栏和当事人原住所地张贴公告并拍照存档的方式进行。这属法官的自由裁量权,由法官决定。再次,台湾《民事诉讼法》第152条规定“公示送达,自将公告或通知书贴牌示处之日起,其登载公报或新闻纸者,自最后登载之日起,经20日发生效力。”笔者认为,缩短公告时间的理由是:第一、现代社会已进入信息技术高速发展的时代,电话、电报、传真、电子邮件等现代通讯手段和电视、广播、报纸等通讯渠道已形成网络化。信息传播途径广、信息传播速度快。第二、公告送达的效果不完全在于时间的长短,而在于公告的方式和手段是否准确、合适和到位。第三、公告送达属于拟制送达,对于真正无法联系的或者故意躲避的当事人来说,公告期限无实际意义。公告仅仅是一个法定程序,公告时间不必过长。因此,笔者认为,国内当事人以30日为宜,国外当事人(含港澳台)以60日为宜。最后,规范公告内容,受送达人为公民的,在其姓名后标注其身份证号码。 2、送达方式的创新 我们身处二十一世纪,在这个信息时代中,信息技术的发展对民事诉讼理论与实践提出了前所未有的机遇和挑战,必将对民事诉讼产生深远影响。从一个角度观之,现代通讯的发达为迅捷地送达诉讼文书提供了技术手段,充分利用这些手段非但不会限制程序保障,反而能提高程序的效率。虽然司法实践中,我们经常运用到现代通讯手段,但是法律并没有明确规定,所以,我们应该通过立法或司法解释明确认可现存的送达方式。 (1)电话送达。民事诉讼法没有规定电话送达方式,但在司法实践中却经常采用电话通知的情况,这种通知不能视为送达,从而给送达人员带来被动。目前,电话普及率很高,规定电话通知的送达方式条件己具备,它既能提高办案效率,节省人力物力,又能方便群众诉讼。那么,怎样确认该送达方式才可行呢?笔者认为:首先,在修改民事诉讼法时用法律的形式明确电话的送达方式。其次,用司法解释对电话、电传送达方式加以细化。比如在送达主体上,必须有2名或2名以上法院送达人员在电话或传真机旁边,核实受话人的姓名、年龄等身份关系,表明通话人及在场人的身份关系,简要说明通话原由,当受话人对通话人身份无异议,且受话人系当事人时,其通知已送达。如受话人系其同住有辨认能力的近亲属时,经核实身份后,也应视为送达。在送达内容上,电话送达一般限于开庭传票、告知合议庭组成人员通知书等程序性的文书。送达人员应当将送达的内容予以录音,将录音保存一段时间,同时将通话内容整理为书面材料附卷佐证。 (2)电子邮件送达。随着互联网技术的高速发展,人民法院通过电子邮件送达诉讼文书已经成为可能。电子邮件送达是通过互联网的链接,在法院系统和当事人的计算机之间传送以电子数据为表现形式的特定诉讼文书。 笔者认为,电子邮件送达和传统意义的送达是一致的,电子邮件是传统邮寄送达的一种特殊方式。如何确认该送达方式,笔者简要阐述如下: a、当事人明示其电子信箱是电子邮件送达的必要前提。当事人应当根据法院的要求,在送达地址确认书中写明其电子信箱,表明同意人民法院可通过电子邮件方式向其明示的电子信箱送达有关诉讼文书;因其提供的电子信箱错误而不能收到,该送达不能的责任由当事人自己承担。 b、送达回证签名问题。对于如何确认人民法院通过电子邮件将诉讼文书送达当事人,学界有三种观点,一种采用“发信主义”,一种采用“到达主义”,还有一种采用“了解主义”。在审判实践中,有两种途径可采:一是借鉴国外做法,如英国档案局将政府往来的电子邮件作为档案保存,不致湮灭。人民法院对以电子邮件送达的诉讼文书,同样须存档备查;二是通过电子回执,即所谓“功能性回执”的传递,来证明受送达人确已收到的事实,实际是由接收方(受送达人)的计算机在收到发送方(人民法院)的信息时自动发出信息,确认以电子邮件形式证明诉讼文书已经收到的事实。笔者认为,电子邮件送达,迅捷性不容置疑,安全性值得考究。通过电子邮件送达的前提是当事人在法院预留电子信箱,而在预留电子信箱时,还将送达地址、联系电话等其他联系方式亦书面确定。法院通过电子邮件送达后,通过电话联系就可以确认受送达人是否收到。结合以上实践中的做法,再加上书面电话记录,电子邮件送达完毕。即使与受送达人无法电话联系,受送达人亦没有回复邮件,法院尚可通过邮寄送达方式解决。 应当讲,电子邮件送达还面临一些其他类似网络安全防范等问题,但笔者认为,辅之以强化信息系统安全保密技术,这种方式在民事案件送达中还是有发挥作用的空间。尽管其完善还任重道远,但仍不失为送达方式创新的一个突破点。 (3)传真送达。台湾地区《民事诉讼文书传真及电子传送作业办法》第4条规定,只要当事人或诉讼关系人声明有传真或电子设备可以传送诉讼文书,法院就可以以传真或电子方式传送诉讼文书。第7条规定,受送达方应于收受文书后一工作天内,将收受文书的情况回传给传达方。可以在任何时间以传真或电子传送诉讼文书,当事人或诉讼关系人声明仅在上班时间收受,除于上班时间收受之外,应当以收受后上班时间为送达时间。此外,德国、日本、比利时等国也允许使用传真送达诉讼文书。日本当事人向法院提交诉讼文书原则上可采用传真方式,有些重要文书须直接或通过邮寄送到法院,如起诉状、简易程序申请书、上诉状、撤诉申请书等。除另有规定之外,法院亦可通过传真送达诉讼文书。综合比较各国或地区规定,台湾地区的规定比较详尽,可操作性较强。在确认了受送达人的传真号码之后,诉讼文书和送达回证传真给受送达人,然后受送达人签字或盖章后将送达回证传回来;或者将诉讼文书传真给受送达人之后,通过电话询问是否收到,将电话内容录音,作为送达的依据;或者传真后,送达人在诉讼文书上记录送达情况,结合当事人根据传真参加诉讼的情况,证明送达的完成。传真送达虽然成本低廉,但是有缺陷,送达的证据难以确认,不便于存档,重要文书(比如裁判文书)的送达,不宜采用。 (4)短信送达。这一送达方式具有跟前述三种方式类似的优缺点,在此不再做简单重复。之所以将其独立出来,主要是因为目前从技术层面而言,短信送达更具可操作性。南山法院已经建立起短信发送平台,并能接收回执。根据相关业务庭室的反馈,短信平台给送达工作带来了极大的便利,然而,这些便利往往停留在进行公告送达是证明穷尽其他方式均无法送达。 严格地说,以上电话、电子邮件、传真、短信送达等都只能是辅助送达手段,具有一定的局限性,所以只适宜送达简单的通知、传票等仅为告知内容的诉讼文书,在受送达人对诉讼文书有特别要求时,不宜单独适用这些送达方式。我们在司法实践中,可结合直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、公告送达等送达方式综合运用,有利于以上送达方式法定要件的确认,有利于送达安全性和迅捷性的实现。 结 语 送达制度作为民事诉讼乃至整个诉讼中的一项重要制度,对诉讼的进展起关键性作用,对诉讼的意义重大深远。但长期以来,送达制度的重要性一直没有得到足够的认识,所幸在市场经济语境下,终于被推上司法改革的前线。因此,我们在关注其制度价值的同时,亦发觉其步履蹒跚。 本文试图从理论建构角度,以南山法院工作实际为切入点,结合部分实证分析,以宏观和微观、静态和动态的方法论来加以考察。然而囿于笔者视角和水平所限,要对送达制度理论,以中国的本土文明和基本国情为骨架,辅之以西方法治文明和立法技术,将其打造成富有生命力和战斗力的制度架构尚力有不逮。如本文的探讨能激发更多理论界及实务界关于送达制度完善的进一步思考,则善莫大焉。
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